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合同约定了固定价款,承包人要求据实结算工程款,发包人该怎么办?

发布时间:2018-03-12

合同约定了固定价款,承包人要求据实结算工程款,发包人该怎么办?

 ——兼谈以“反证法”否定对方诉求

河北三和时代律师事务所    李建军

 
案例回放. 2014年3月,陆云企业进行新厂房建设,与某市第八建筑企业第三分企业签订了《建设工程施工合同》,合同约定了工程承包范围及工期,并约定合同价款采用固定总价方式,价款为680万元。在 “合同价款调整方法条款中约定,非因设计变更等原因,合同价款不予调整。关于工程款的支付方式,合同约定:本工程无预付款,按形象进度支付工程款,每月25日上报工程量,按已完工程量的70%支付进度款,主体封顶后支付80%,全部竣工验收后,支付至应付工程款的95%,剩下5%为工程质保金,竣工验收两年后,无质量问题予以返还承包人(不计利息)。
合同签订后,市第八建筑企业第三分企业即组织人员、设备进场施工。
在施工过程中,因为工程款支付问题,承包人市第八建筑企业第三分企业(以下称八建三分企业)与发包人陆云企业多次发生纠纷。陆云企业认为八建三分企业工程进度迟缓,工期严重拖延,而且工程质量存在问题;八建三分企业则认为,陆云企业不及时拨付工程款,拖欠工人工资,而且提供施工图纸严重滞后,多次停工、窝工,导致施工进度受阻。直到2015年11月工程才完工。比合同约定竣工日期晚了近10个月。
因工程结算支付问题,八建三分企业与陆云企业无法达成一致,2016年4月,承包人八建三分企业一纸诉状将陆云企业诉至法院,要求陆云企业据实结算,支付工程款870万元,并赔偿己方因停工、窝工造成的损失65万元。
为支撑自己的主张,八建三分企业向法院提供了如下证据:1.双方签订的《建设工程施工合同》,证明双方存在施工合同关系;2.陆云企业的转款记录,用以证明陆云企业迟延拨付工程款的事实;3.施工日志,证明陆云企业提供施工图纸严重滞后,多次停工、窝工,导致施工进度受阻;4.民工花名册与身份证复印件、工资表与收条,证明八建三分企业存在的窝工停工损失;5. 工程洽商记录,有的只有八建三分企业的人员签字,有的有监理人员签字,证明工程变更签证,工程价款应当调整;6.工程结算书,只有八建三分企业印章,证明工程款的数额。
发包人陆云企业认为根本存在八建三分企业所谓的窝工停工损失,而且合同约定的固定价款,八建三分企业逾期竣工,应按照合同约定承担违约责任。
对于八建三分企业逾期完工行为,陆云企业可以提起反诉,要求对方承担相应的法律责任。而对于八建三分企业要求据实结算,支付工程款,并赔偿损失的诉讼请求,除简单被动反驳之外,陆云企业还有更有效的应诉策略吗?
律师分析:在施工合同纠纷中,原告作为提起诉讼的一方,往往需要承担更多的举证责任,为了使自己的诉讼请求得到支撑,需要使自己的证据环环相扣,层层递进,形成一套严密的、完整的证据链条,运用严谨的逻辑推理证明自己的主张。而作为被告的一方,往往就轻松很多,只需针对原告的证据和观点,被动消极的反驳即可。因为是被告,所以难以主动出击,只能是被动反驳,这是大多数被告的通常做法。其实,对于较为复杂的案件,作为被告,除了被动反驳外,还可以主动出击,以期取得最好的诉讼结果。
上述案例中,陆云企业除了被动反驳外,还可采取更为有效的积极主动的方式应诉。通过庭前提交答辩状、庭上进行陈述说理、庭后提交代理词(如果有律师)或者书面质证陈述意见等方式,对原告八建三分企业的诉讼请求正面分析,结合案件证据情况,逐一质证反驳。
原告八建三分企业要求发包人陆云企业支付欠付的工程款及利息、损失等,根据法律之相关规定,八建三分企业的诉讼请求欲得到支撑,须举证证明如下问题:一、陆云企业与八建三分企业之间存在施工合同关系;二、八建三分企业作为承包人对案涉工程进行了施工;三、八建三分企业施工工程质量合格;四、八建三分企业请求支付工程款的数额,要求赔偿损失的数额,事实法律依据及计算方式。围绕以上问题,结合八建三分企业提供的证据进行分析。
一、陆云企业与八建三分企业之间存在施工合同关系。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号,以下称《民事证据规定》)第五条:在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;…… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的说明》(法释[2015)5)号,以下称《民诉法说明》]第九十一条规定:人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;因此,八建三分企业作为原告应当对此承担举证责任。
八建三分企业提供的证据《建设工程施工合同》,证明陆云企业与八建三分企业之间存在施工合同关系。八建三分企业对该证据予以认可,认可陆云企业与八建三分企业之间存在施工合同关系,双方的权利义务以该合同约定的内容为准。
二、没有证据证明八建三分企业对案涉工程进行了施工。
《民事证据规定》第五条规定,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中,应当由作为承包人的八建三分企业举证证明己方已经履行了施工合同义务,对案涉工程进行了施工。
双方存在合同关系,并不代表合同已经履行。《建设工程施工合同》属于双务合同,双方各承担义务享有权利。《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”而双方的施工合同明确约定“本工程无预付款,按形象进度支付工程款”,也就是说,施工合同互负债务,双方有先后履行顺序:八建三分企业应先履行施工义务,陆云企业后履行支付工程款义务。八建三分企业向陆云企业主张支付工程款,应当举证证明自己作为承包人履行了《建设工程施工合同》义务,陆云企业应当依照合同履行支付工程款义务但没有履行。对于后者,不需要八建三分企业举证,如果陆云企业予以反驳,应当反驳己方不应当支付工程款,或者已经履行了支付工程款义务。
案例中,没有证据证明八建三分企业对案涉工程进行了施工,没有证据证明其已经履行了《建设工程施工合同》义务。
尽管八建三分企业提供了陆云企业的转款记录,这在某种意义上可以作为八建三分企业一定程度上对案涉工程进行施工的间接证据,属于佐证,但是施工的工程量及工程款均没有证据予以证明。也就没有办法证明己方已经履行的施工义务,超过陆云企业已履行的支付工程款义务,陆云企业应支付所欠付的工程款这一诉讼主张。
三、没有证据证明案涉工程质量合格,八建三分企业要求陆云企业支付工程款的条件不成就。
工程质量合格是要求支付工程款的基础。案涉工程是否质量合格,是必须要查清的案件事实。根据谁主张、谁举证的要求,应当由承包人八建三分企业举证证明。
但是综合案件材料,八建三分企业没有举证证明案涉工程质量合格,已通过竣工验收,因此其要求陆云企业支付工程款的条件不成就。
四、八建三分企业请求支付工程款的数额,要求赔偿损失的数额,事实法律依据及计算方式。
八建三分企业请求支付工程款的数额,要求赔偿损失的数额,其事实法律依据及计算方式是最核心、最关键的问题。
(一)八建三分企业请求支付工程款的数额及事实法律依据、计算方式。
对于八建三分企业请求支付工程款的数额,需要查明两个问题,一是八建三分企业施工部分的工程款总额是多少?二是陆云企业已经支付给八建三分企业的工程款数额,两者之差即是陆云企业应当支付八建三分企业的工程款数额。对于第二个问题,因为属于对原告八建三分企业不利的事实,因此,八建三分企业无须举证证明,陆云企业如果对八建三分企业自认的已支付工程款数额有异议,可以举证反驳,如果无法举证,则以八建三分企业的自认为准。
对于第一问题,案涉工程的工程款总额是本案的关键。退一步,假如八建三分企业有证据证明对案涉工程进行了施工,而且工程质量合格,因施工合同明确约定合同价款采用固定总价方式,因此合同价款不应调整,应按照合同约定的固定价款680万元进行结算。
即使施工合同没有明确约定采用固定总价方式,八建三分企业主张工程变更,据实结算,要求调整工程价款时,应当举证证明以下三点:
一是案涉工程存在变更的事实。
二是该变更取得了发包人陆云企业的批准。
三是承包人八建三分企业及时提出价格调整报告。
关于这点,需要按照双方施工合同的具体条款来确定。
本案中,第一,八建三分企业没有证据证明发生工程变更;第二,假如八建三分企业有证据证明工程变更,但没有证据证明该变更已取得了发包人陆云企业的批准,那么八建三分企业不但无权要求调整工程价款,而且还应当就其违约行为承担相应的法律责任;八建三分企业提供的证据工程洽商记录,没有陆云企业的签字盖章,不能证明工程发生了变更,且该变更取得了陆云企业的批准。
因此,八建三分企业主张工程变更,要求调整工程价款的理由不成立。
八建三分企业提交的工程结算书,欲证明工程款的数额,但因只有八建三分企业印章,没有陆云企业的签字盖章,因此不具有真实性、合法性,没有任何证明力,不能作为认定案件事实的依据。
综上,即使八建三分企业有证据证明履行了合同,对案涉工程进行了施工,且有证据证明案涉工程质量合同,也只能按固定价款结算工程款。
(二)八建三分企业要求赔偿损失的数额及事实法律依据、计算方式。
索赔,一般指合同履行期间,对于并非己方的过错,而是对方的过错或责任发生的事件所造成的损失,己方向对方提出的费用补偿和(或)工期顺延的行为。发包人和承包人都可以向对方提出索赔要求,要求对方索赔应当具备以下三点:
第一,存在索赔的事件或者事由;
第二,存在窝工、停工的损失,以及损失的数额;
第三,索赔的事件或者事由与窝工、停工的损失之间存在因果关系。
除以上三点外,一般还要求及时提出索赔。住房和城乡建设部、国家工商总局《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第19.1款规定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”。
本案中,八建三分企业要求陆云企业赔偿其窝工、停工损失,提出的理由是陆云企业不及时拨付工程款,拖欠工人工资,而且提供施工图纸严重滞后,为了证明这一主张,八建三分企业举证陆云企业的转款记录,但这无法证明陆云企业迟延拨付工程款的事实。如果证明陆云企业迟延拨付工程款,需要证明:1.陆云企业应当拨付工程款的时间,金额;2.陆云企业实际拨付工程款的时间、金额。对于主张陆云企业提供施工图纸严重滞后,也应证明陆云企业应当提供图纸的时间,陆云企业实际提供图纸的时间。八建三分企业的举证施工日志,欲证明陆云企业提供施工图纸严重滞后,多次停工、窝工,施工日志为承包人八建三分企业单方记载,类似单方陈述,加之没有其他旁证佐证,因此很难被法院采信。
关于存在窝工、停工损失的事实及损失数额,八建三分企业提供证据也是不充分的。施工日志的证明力已作详细论述,不再赘述。而证据民工花名册与身份证复印件、工资表与收条,因为民工与施工单位之前属于劳动者与用工单位的劳动关系,民工属于施工单位的职工,其出具工资收条之类证据,类似于施工单位的单方陈述,证明力极低,一般不被采纳。
退两步,假设八建三分企业有充分证据证明陆云企业存在未及时拨付工程款,未及时提供施工图纸之行为,假设八建三分企业存在窝工、停工损失的事实,而且损失数额确定。那么八建三分企业还应举证证明陆云企业未及时拨付工程款,未及时提供施工图纸之行为与八建三分企业的窝工、停工损失之间有因果关系。如果双方的施工合同要求及时提出索赔,八建三分企业还应举证已在合同约定时间内按照程序向陆云企业提出了索赔。
综上,八建三分企业的索赔请求不能成立。
如此,陆云企业便完成了自己的反驳。这种反驳的方式,大家可以称之为“反证法”。对于较为复杂的案件,作为被告不再是简单的否定对方,被动、消极的反驳对方,而是顺着对方的主张,按对方的诉讼请求展开分析。对方的诉讼请求欲得到支撑需要证明如下事实,一、……二、……三、…… 或者,只有存在如下情形,对方的诉讼主张才能成立:一、……二、……三、……
然后结合本案事实证据及理由,逐一进行分析,对方的证据只有一、……三、…… ,所以主张不能成立,或者对方依据的事实和理由,不具有支撑诉讼请求的情形,所以应当驳回。
需要注意的是,使用“反证法”反驳对方的诉讼请求,分析对方的诉讼请求欲得到支撑需要证明的事实要素,是基础,是前提。这部分必须客观全面,层层深入,条理清楚,符合逻辑,分析说理无遗漏,要言之有据,使人信服。或者是法律规定,或者是合同约定,或者是法理通说,或者是行业习惯等等。在这点上,作为被告要比原告有更全面、更周密的分析说理。比如,实际施工人起诉发包人,要求发包人支付违法分包人拖欠自己的工程款,发包人欲使用“反证法”反驳对方的诉讼请求,首先应当明白,实际施工人并非基于合同关系而将己方列为被告,而是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(以下称《施工合同说明》)第二十六条第二款之规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”因此,关于发包人与实际施工人之间没有合同关系的辩解显得苍白无益。发包人可这样进行辩驳:原告的诉讼请求欲得到支撑需要证明五点。第一,原告系实际施工人的证据,关于这点又分为两个部分:一是原告对案涉工程进行了施工,二是本案存在违法分包、非法转包等情形(因为只有存在违法分包、非法转包,才产生“实际施工人”这一概念,才能适用该条款);第二,被告为案涉工程的发包人(建设单位)的证据;第三,原告施工的工程款数额;第四,案涉部分工程质量合格;第五,发包人欠付工程价款的事实。
第二步,结合案件事实证据及理由,逐一分析,这部分是关键,是核心。原告只有全部符合第一步分析的事实要素,诉讼请求才能成立。否则,其诉讼主张不应得到支撑。既要依据原告所举证据进行分析,对于原告未举证部分,还应结合法律规定的举证责任来论述,该证据的举证责任应由原告举证,否则应当承担不利的诉讼后果。
总之,对于较为复杂的案件,作为被告除了被动、消极反驳外,还可以采用如上的“反证法”,主动出击,以取得最好的诉讼结果。
 
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